其次,由于程序对实体的关键性影响,秦汉法的施行模式决定了其侧重刑事法的特色,古罗马则因其不同时代的司法模式而呈现出相应的风格。
同时,数字平台已经构成重要的社会生活的基础平台,数字平台公司在很大程度上承担起了社会公共秩序维护者的角色。在世界范围内,人权形态发生了三次历史性转型,目前正迎来第四代人权,引领第四代人权的正是数字人权。
因此,数字主权概念也表达了反对数字霸权的态度,强调了国家主导本国数字发展的权能。对外防御境外数字巨头对欧洲数据安全的侵犯,打击它们在欧洲市场的垄断行为。国家主权简称主权,是指国家具有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力。纵观人类政治文明史,权力是一把双刃剑,在法治轨道上行使可以造福人民,在法律之外行使则必然祸害国家和人民。数字科技在推动社会生产生活方式变革的同时,也可能给社会带来各种风险和隐患。
必须把创新摆在国家发展全局的核心位置。第二,增进福祉,即要促进人的生存和发展,满足人们的美好生活需要。(103)李洪健:《论禁止权利滥用原则中的私权保护——以一则围墙拆除案展开》,载《河南财经政法大学学报》2019年第2期。
梁慧星:《民法总则讲义》,法律出版社2018年版,第105-106页。(121)黄源盛纂辑:《大理院民事判例辑存》(债权编),台北犁斋社2012年版,第1997页。(73)前引(72),黄源盛纂辑书,第867页。(104)前引(70),黄源盛纂辑书,第144页。
有学者说:‘诚,首先是一种内心的道德律。(二)权利不得滥用的本土基因 中国传统法文化中亦存在着权利不得滥用的本土基因。
不同于传统观念中父母对子女的绝对管控,大理院承认子女的独立人格,为子女之利益而对亲权的行使进行限制。(14)《法国民法典》,罗结珍译,北京大学出版社2010年版,第176页。在大理院1921年上字第722号判例中,张辛氏在划分遗产时滥用权利,分配失当,并未按照民事条理的要求进行,大理院判决其行为无效:本案张观法之嗣母张辛氏虽于光绪二十八年立有议书,然查其所载‘同家侄、外甥照派均分等语,系超过应继遗留分之限度,依法不能认为有效。然而,新旧交融、进步与保守共存正是这个时代的真实写照,大理院对权利不得滥用原则乃至其他民法原则、制度的继受,均承受着不同社会观念的冲击,这确实考验着大理院推事折冲樽俎的智慧。
(50)不少学者认为,权利滥用是违法行为。盖该讼争水流之地势既较低于西河,则该水流纵使本非公共河道,为上告人等所私有之沟,而对于高地因山洪冲溃自然流入之水,亦断不能有所妨阻。《奥地利普通民法典》,戴永盛译,中国政法大学出版社2016年版,第250页。大理院1915年上字第768号判例就表明:养赡财产在权利人生存中,非得设定养赡财产人同意或因生活上之切迫情形,不得擅予处分。
杨立新认为:权利滥用是指民事权利主体在外表上虽属于行使权利,但在实际上是背离权利本质或超越权利界限的违法行为。(74)正如前文提及,从1855年法国科尔玛法院判决到《德国民法典》,权利不得滥用原则在近代的演化及确立之初,就是以专以损害他人为目的作为判断标准的,《大清民律草案》第312条借鉴德国法的规定,也采取这一主观标准,可知专以损害他人为目的标准的影响之大。
(32)参见《庆元条法事类》,戴建国点校,黑龙江人民出版社2002年版,第684页。例如恢复原状,在大理院1915年上字第176号判例中,养赡义务人代养赡权利人管理田产,因借口荒歉不给养赡权利人租息,并私自售卖该田产,对此,养赡权利人要求回复原状自行管理,得到大理院的支持。
(73)滥用亲权危及子之财产者,重者可被剥夺其财产管理权,这种对亲权行使的限制在传统中国是罕见的,可见,私法社会化思潮对大理院民事裁判的渗透之深。以管线安设权为例,《大清民律草案》第1006条和《民国民律草案》第788条均规定:甲地所有人,非通过乙地不能安设水管、煤气管、及电线,或虽能安设,费用过巨者,得通过乙地之上下而安设之。(64)前引(54),李宜琛书,第402页。(123)前引(43),蔡墩铭主编书,第144页。(11)据考证,古罗马的程式诉讼中,法务官会在书状中记载一些事项,其中便包括权利人之请求须非出于事先或事后之恶意者方予裁判。我国2021年实施的民法典第132条规定:民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
(89)前引(88),黄源盛纂辑书,第628页。(63)关于权利滥用的法律后果,当代学者刘得宽认为,权利之行使成为滥用时有不承认其法律效果、负民事责任、剥夺权利等后果。
《中庸》有云:诚者,天之道也。《汉穆拉比法典》,杨炽译,高等教育出版社1992年版,第40页。
其一,用利益衡量来评判前提条件是否满足。(96)再如大理院1921年上字第613号判例,马薛氏是薛顺心的监护人,亲属会成员以马薛氏曾与薛顺心涉讼为由,认为其可能损害薛顺心的利益,因此请求撤销其监护权,大理院虽然否定了他们的诉请,但亦肯定了如下条理:监护人应代表被监护人为财产上之行为,若其于被监护人之财产有重大关系,或系让受被监护人之财产,而不经亲属会之允许者,固得由监督监护人代被监护人为撤销。
在大理院1926年上字第610号判例中,张云山未经允许在吴怀先的土地上建房屋,吴怀先不愿将房屋有偿收归己有,而希望张云山拆去房屋。钱玉林在《国际比较法百科全书》的基础上又总结了与所引起信用相违背的行为、损害超过可忍受程度的行为、权利消极行使的行为等标准。(62) 3.关于滥用权利的法律后果 违反权利不得滥用原则将会产生何种法律后果,是适用该原则无法回避的问题,(63)民国时期的学者亦对此进行了讨论。如大理院1916年上字第1186号判例,上告人的行为损害了其子崇麟之财产,因此大理院判令范高棣充当崇麟之监护人,以制止其滥用权利之行为:故为人母者如果有品行不检并管理其子之财产显有失当时,审判衙门当然得为之设定监护人,俾其就未成年人之身体、财产任保卫之责任。
然近来法律渐趋于社会化。(86)前引(70),黄源盛纂辑书,第144页。
(82)即使是正常行使权利也可能伤害他人权利,然揆诸此二则判例之具体案情,可知大理院仅反对在非必要情况下行使权利对他人权利造成的侵害。更有论者谓:若该原则无法发挥应有的制度功能,权利行使便无法与他人或社会的福祉相协调。
如今的海峡两岸,司法实践也承续了大理院对权利不得滥用原则的探索。(37)僧维经的行为虽然未对其邻之财产造成实际损害,但终究对邻人产生了一定的损害可能性。
王利明:《民法总则》,中国人民大学出版社2020年版,第267页。内容提要:权利不得滥用虽是近现代民法学的一项重要原则,但中西法律传统中不乏与该原则相类似的观念或制度。(50)当代学者对权利滥用的性质也有讨论,如郑玉波认为:权利之滥用者,乃权利人行使权利,违反法律赋与权利之本旨(权利之社会性)。若于低[抵]处地有损害时,则低处地之所有人得阻止之。
其四,与所引起的信用相违背。(110)在大理院1913年上字第35号判例中,大理院虽认可妻的财产所有权,然而也申明妻不得未经夫的允许滥行其财产权:为人妻者得有私产,其就私产行使权利,夫在时虽不无限制,夫亡后则有完全行使之权。
此外,《大清民律草案》第2条规定:行使权利、履行义务,应依诚实及信用方法。对于某些滥用权利的行为,大理院会使权利人无法达到其希望的法律效果。
这正如杨立新教授所言:禁止权利滥用原则是法律化的道德准则,具有法律调整与道德调整的双重功能。(106)前引(70),黄源盛纂辑书,第226页。